申请人：永州某某公司；法定代表人：郑某某；住所地：七里桥镇长寿亭村长寿路。

被申请人：祁阳市人力资源和社会保障局；法定代表人：周金生，局长。

第三人：长沙某某公司；法定代表人：蒋某甲。

申请人对被申请人作出的《行政处罚（处理）决定书》（祁人社监罚字〔2021〕70号，以下简称处罚决定）不服，于2021年11月19日向本机关申请行政复议。本机关于2021年11月24日依法予以受理，因案情复杂经本机关负责人批准延长审理期限30日，现已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人于2021年10月27日作出的处罚决定。

申请人称：一、被申请人向申请人下达的《劳动保障监察限期改正指令书》所依据的事实是错误的。2019年4月8日，申请人将某某项目的消防工程承包给第三人，并签订了《消防工程承包合同》。合同约定工程总造价383万元，主要材料和施工人员进场后，材料的增值税发票金额达到合同额的20%，申请人应支付总造价的20%；工程地下室及商铺完成并验收合格后，申请人应支付总造价的60%；工程全部完成并验收合格后，申请人应支付除5%质保金外所有工程款。自第三人进场施工至今，申请人根据工程实际进度陆续向第三人支付了996000元工程款，已达到工程总造价的26%。因第三人未根据工程实际情况安排足够施工人员施工作业，经申请人十余次书面催告第三人仍然拒不改正，导致工程进度严重迟滞，至今未达到合同约定支付总造价60%的条件。因此，申请人并未违反合同约定拖欠应付的工程款。

二、申请人依照合同约定支付了相应工程款，不应当履行《劳动保障监察限期改正指令书》的内容。根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条之规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。申请人已按照合同约定支付给第三人相应进度的工程款，未违反法律规定，依法不应当对其拖欠农民工工资的事实承担先行垫付的责任。第三人依法对其雇请的施工人员负有及时支付工资的义务，若申请人在未违反合同约定的情况下，履行《劳动保障监察限期改正指令书》先行垫付农民工工资，申请人的合法权益将无法保障。

三、申请人不构成拒不改正的事实，被申请人对申请人作出的《行政处罚决定书》是错误的。因申请人按照合同约定支付了相应的工程款，并未违反合同约定拖欠应付工程款，申请人无从整改，也无需整改，故没有履行《劳动保障监察限期改正指令书》指令书中的内容。被申请人据此认定申请人违反《劳动保障监察条例》第三十条之规定，构成拒不改正的事实，并向申请人作出的《行政处罚决定书》于法无据。

四、第三人实际拖欠的农民工工资与被申请人认定的数额不一致。

综上所述，申请人依照合同约定向第三人拨付了相应工程款，未违反相关法律规定，依法不应当对其拖欠民工工资的事实承担先行垫付的责任。被申请人据此对申请人下达的《劳动保障监察限期改正指令书》是错误的，因申请人未履行该指令书而对申请人作出的《行政处罚决定书》同样是错误的。请求复议机关依法公正审理。

被申请人称：一、被申请人作出的处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、处罚恰当。2021年6月16日，劳动者于某某、尹某某等19人到被申请人下属的劳动保障监察大队投诉，称其在祁阳“某某”项目从事消防工程施工，被拖欠工资约71万元。同日，劳动保障监察员分别联系了申请人法定代表人郑某某与第三人负责人蒋某乙，蒋某乙承认拖欠工资属实，并称拖欠工资是因为申请人方末及时拨付工程款所致，郑某某称可按合同约定，以所欠工程款为限代发工资。为此，我局劳动保障监察员要求申请人与第三人双方对工程量进行核定。2021年9月27日蒋某乙提供了由申请人施工员唐某某签宇的消防工程量金额统计表，证实第三人已完成的工程量价值约为1892311.76元。据被申请人查明，申请人已拨付工程款 996000.00元，因此尚欠工程款896311.76元。2021年10月9日，被申请人向申请人下达了《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其先行垫付农民工工资。因申请人在规定的时间内未垫付工资，被申请人于2021年10月27日作出罚款18000元并责令申请人先行垫付农民工工资的处罚决定适用法律正确、处罚适当。

二、被申请人作出处罚决定的程序合法。在对申请人下达处罚决定前，被申请人先后对申请人下达了《劳动保障监察询问通知书》《劳动保障监察限期改正指今书》《行政处罚告知书》，申请人在收到《行政处罚告知书》后未向被申请人提出陈述与申辩，故被申请人作出处罚决定的程序合法。

综上所述，被申请人作出的处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，是维护农民工合法权益的重要体现，请求复议机关依法予以维持。

经本机关复议查明：2019年4月8日，申请人永州某某公司将某某项目的消防工程发包给第三人长沙某某公司建设，并签订了《消防工程承包合同》。合同约定工程总造价383万元，主要材料和施工人员进场后，材料的增值税发票金额达到合同额的20%，申请人应支付总造价的20%；工程地下室及商铺完成并验收合格后，申请人应支付总造价的60%；工程全部完成并验收合格后，申请人应支付除5%质保金外所有工程款。合同在履行过程中，实际施工顺序由签合同时原设计的“先地下室及商铺后楼上住宅”，变更为“先楼上住宅后地下室及商铺”，之后又因多种原因，该项目配套的消防工程亦未能持续施工，第三人于2020年10月停工撤场。截止第三人停工撤场，经申请人与蒋某乙共同核实，实际已完成施工的工程量为1892311.76万元（工程地下室及商铺尚未施工）。申请人根据工程实际进度陆续支付工程款996000元。申请人与第三人双方未根据合同施工顺序发生的变化、预期施工时间变化已停工等事实而协商变更合同价款的支付条件或比例。2021年6月16日，于某某、尹某某等19人到被申请人下属的劳动保障监察大队投诉，称其在祁阳“某某”项目从事消防工程施工，被拖欠工资约71万元。同日，被申请人向申请人发出《劳动保障监察询问通知书》，10月9日根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条的规定向申请人下达了《劳动保障监察限期改正指令书》，责令申请人先行垫付农民工工资。因申请人在规定的时间内未按指令书垫付工资，被申请人于同年10月27日根据《劳动保障监察条例》第三十条之规定对申请人作出责令先行垫付农民工工资并处罚款18000元的处罚决定。

另查明，复议机构在审理期间于2022年1月12日发出《补充证据材料通知书》，要求第三人补充提供农民工用工合同、工资计算依据清单、已发放工资台账等证据材料，第三人未予提供。

本机关认为，本案的争议焦点为：一、申请人是否存在未按合同约定支付工程款的事实；二、被申请人认定的拖欠农民工工资事实是否清楚，证据是否充分。本机关结合争议焦点，评析如下：

一、被申请人认定申请人未按合同约定支付工程款的事实依据不足。根据合同约定该消防工程总造价为383万元，主要材料和施工人员进场后，材料的增值税发票金额达到合同额的20%，申请人应支付总造价的20%；工程地下室及商铺完成并验收合格后，申请人应支付总造价的60%；工程全部完成并验收合格后，申请人应支付除5%质保金外所有工程款。合同在实际履行过程中发生了实际施工顺序由签合同时原设计的“先地下室及商铺后楼上住宅”，变更为“先楼上住宅后地下室及商铺”，及因多种原因导致案涉消防工程停工等情况变化，但双方未基于上述情况变化作出协商变更合同价款支付条件或比例以及签订补充合同等应对措施。在案涉消防工程已停工，第三人尚未完成地下室及商铺施工并验收合格即尚未达到按合同约定支付总造价60%的条件时，对其实际已完成施工的工程量中尚未取得的工程款896311.76元（1892311.76元-996000元）应如何支付，双方并无合同约定。故被申请人认定申请人未按合同约定支付工程款的事实依据不足。对剩余工程款的支付问题，因没有明确的约定，双方可通过友好协商解决，协商不成可通过诉讼或仲裁途径解决，但不属于劳动保障监察范围。

二、被申请人认定第三人拖欠农民工工资718290元的证据不足。首先，在被申请人执法调查及本机关复议审理期间，投诉人和第三人均未提供案涉消防工程项目农民工用工合同或其他 用工依据，无法证明投诉人是受第三人雇佣并在案涉消防工程项目务工的农民工。其次，投诉人和第三人均未提供农民工工资计算的依据清单、已发放农民工工资台账等证据材料用以证明拖欠农民工工资的事实。被申请人仅根据投诉人的自述及第三人提交的消防项目工程工资表便直接认定被拖欠的劳动者工资计718290元，若仅凭投诉人的自述和用工单位的拖欠工资证明便径行认定拖欠工资的事实，则难以排除那些利用劳动保障监察途径借讨薪之名行讨要工程款之实的恶意讨要工程款的行为。故被申请人认定第三人拖欠农民工工资718290元的证据不足。

综上所述，被申请人作出的处罚决定认定事实不清、证据不足,依法应予撤销。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人作出的《行政处罚（处理）决定书》（祁人社监罚字〔2021〕70号）。

申请人、第三人如不服本复议决定，可自接到本复议决定书之日起15日内向永州市中级人民法院提起行政诉讼。

祁阳市人民政府

                            2022年2月18日

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1．主要事实不清、证据不足的；

2．适用依据错误的；

3．违反法定程序的；

4．超越或者滥用职权的；

5．具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。