申请人：陈某。

申请人：贺某甲 。

申请人：贺某乙。

被申请人：祁阳市自然资源局；法定代表人：甘小玲，局长。

申请人陈某、贺某甲、贺某乙（以下简称申请人）对被申请人作出的《不予行政许可决定书》（祁自然资发〔2020〕40号，以下简称40号不予许可决定）不服，于2021年1月20日向本机关申请行政复议。本机关于2021年1月25日依法予以受理，但是因本案审理需要以其他有关案件的审理结果为依据，而其他有关案件尚未审结，经本机关负责人批准，本案自2021年3月11日起中止。直到2021年7月6日，鉴于中止原因消除，本案恢复审理，现已审理终结。

申请人请求：（一）撤销被申请人作出的40号不予许可决定；（二）责令被申请人按照前职能局祁阳县住房和城乡规划建设局的审批决定为申请人核发建设9层住房的建设工程规划许可证。

申请人称：申请人向原祁阳县住房和城乡规划局（以下简称原住建局）申请将旧房改建为9层住房，原住建局已作出准予许可的建设工程规划审批决定。被申请人在承接原住建局的规划管理职能后，却对原住建局的规划审批决定不予认可，另行作出准予申请人将旧房改建为6层住房的《行政许可决定书》（祁自然资发〔2020〕23号，以下简称23号许可决定）。申请人对23号许可决定不服，于2020年7月17日向原祁阳县人民政府（现为祁阳市人民政府）申请复议，原祁阳县人民政府作出《行政复议决定书》（祁政复决字〔2020〕12号，以下简称12号复议决定），决定撤销23号许可决定。申请人对原祁阳县人民政府作出的12号复议决定不服，已向永州市中级人民法院提起行政诉讼。

申请人认为：

一、被申请人作出的40号不予许可决定违法。

（一）该决定程序违法。一是原住建局已经审批同意申请人将旧房改建为9层住房，被申请人在承接规划管理职能后，应对前职能局作出的行政行为予以认可，而且事实上被申请人审批同意了申请人提交的建设工程设计方案。因此，在原职能局已作出规划审批决定的前提下，被申请人作为承接规划管理职能的主管部门,却无视原职能局的规划审批决定，另行作出准予申请人将旧房改建为6层住房的行政许可决定，违背了行政行为的确定性原则，其行政行为给行政相对人造成了信赖利益损失。二是申请人不是向被申请人申请行政许可，而是要求被申请人在原职能局已经作出准予申请人将旧房改建为9层住房的行政许可决定的前提下核发《建设工程规划许可证》，被申请人只应审查是否符合发证条件、是否准予核发《建设工程规划许可证》，无需制作行政许可决定书。因此，被申请人作出的40号不予许可决定于法无据。三是因申请人对原祁阳县人民政府作出的12号复议决定不服，在法定期限内已向永州市中级人民法院提起行政诉讼，而在12号复议决定未生效的情形下，被申请人却作出了不利于申请人的不予许可决定，其程序违法。

（二）该决定实体处理上违法。被申请人以申请人将旧房改建为9层住房的申请不符合《建筑设计防火规范》以及《湖南省城市规划技术管理规定》《永州市城市规划技术管理规定》有关“退让城市道路”的相关规定为由，作出不准予申请人将旧房改建为9层住房行政许可决定的行为不当。一是《建筑设计防火规范》属于建设工程设计防火规范，不是建设工程规划防火规范，不属于核发《建设工程规划许可证》的必要条件。二是即便按照《建筑设计防火规范》的相关规定，申请人的房屋建设工程设计也可以达到该规范要求，被申请人因曲解了该规范5.2.2和5.3条的含义，从而作出了申请人的房屋建设工程设计达不到该规范要求的错误认定。三是建设工程防火管理属应急管理局职能，并非被申请人职能，被申请人属于越权行政。同时，被申请人从未在行政审批中适用过消防防火规范，故不能单独对申请人适用该消防防火规范。四是《湖南省城市规划技术管理规定》《永州市城市规划技术管理规定》两个规定对于县级城市均为“可参照执行”的规范，并非强制性规定，原住建局不予参照执行并不违法。申请人住房建设早于城市道路建设，如要求申请人在改建时按照上述规定退让城市道路，将导致申请人无法建房，政府应依法给予补偿或者置换。因此，被申请人机械地理解所谓退让的管理规定是不正确的。

二、申请人请求核发建设9层房屋的《建设工程规划许可证》符合法律规定，被申请人应当履行法定职责。

（一）原住建局依照《中华人民共和国行政许可法》等规定，按程序经过了集体研究、依法公示等环节，以审批单的形式确认了其行政许可行为，并向申请人发送了同意审批的短信，作出了准予申请人将旧房改建为9层住房的行政许可。（二）根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款及《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第二十六条第二款之规定，只要申请人之请求符合控制性详规和建设用地的规划条件，并提交办证所需的各项材料后，被申请人就应当核发《建设工程规划许可证》。事实上，申请人提交的建设工程设计方案也已交被申请人审批，土地使用符合规划条件，资料齐全，被申请人不予批准发证的理由实属不当。（三）在申请人已经获得原住建局规划行政许可的前提下，被申请人作为承接原住建局规划管理职能的主管部门，应当根据行政许可法第三十九条之规定，履行为申请人核发《建设工程规划许可证》的职责，而不是另行行使行政许可的决定权，被申请人作出不予许可的行政行为错误。

综上，请求复议机关依法支持申请人的复议申请。

被申请人称：一、申请人请求撤销40号不予许可决定没有事实和法律依据。申请人认为其将旧房改建为9层房屋的申请已获得原住建局的许可，被申请人只需履行颁发《建设工程规划许可证》的职责，而不得再作出行政许可决定的主张没有事实和法律依据。本案中，经原住建局和被申请人对《陈某建房红线图》《陈某私房方案设计》进行审核，认为申请人拟建设9层房屋不符合规划要求，因此审核未通过，对申请人不予颁发建设9层住房的《建设工程规划许可证》。而且，12号复议决定和（2020）湘11行初1X8号行政判决书中均认定，上述审核行为是原住建局和被申请人作为规划管理部门在履行规划行政许可职能中的阶段性、过程性工作，是核发《建设工程规划许可证》之前的相关前期性工作，申请人认为原住建局已对其将旧房改建为9层房屋的申请作出了准予许可审批决定的观点缺乏事实依据，不能成立。被申请人在承接原住建局的规划管理职能后，针对申请人办理有关规划手续的申请，当然有权针对申请人建设9层住房的申请依法依规审查是否符合法定条件和标准，进而根据审查情况作出批准或者不批准的决定。因此，申请人认为被申请人无权再作出行政许可决定，所作40号不予许可决定应予撤销的理由不能成立，没有法律依据。

二、被申请人作出的40号不予许可决定事实清楚，依据充分。首先，《建筑设计防火规范》是具有普遍适用效力的国家标准，其中关于民用建筑之间的防火间距标准的规定是强制性条款，建造民用建筑时应当遵守。通过对《陈某私房方案设计》进行审核，被申请人发现申请人拟改建房屋与相邻房屋间的防火间距明显不符合《建筑设计防火规范》的要求，这一事实申请人在规划审批和行政诉讼过程中也予以认可。其次，《永州市城市规划技术管理规定》第二十九条明确规定，新建房屋应退让城市道路宽度8米。申请人提交的《陈某建房红线图》显示其建房红线实际退让城市道路宽度为3米、东侧临XX街道路红线宽度为12米，明显不能满足《永州市城市规划技术管理规定》规定的条件，不符合规划要求。经对申请人的建房红线图和房屋设计方案等申请材料进行审查，被申请人依法作出不予核准其将旧房改建为9层房屋的规划许可决定，并无不当。

综上所述，被申请人依法作出的40号不予许可决定事实清楚，依据充分，不存在法定的撤销情形。申请人请求为其核发9层住房建设工程规划许可证的理由不成立，请复议机关依法维持被申请人作出的40号不予许可决定。

经本机关复议查明：申请人现有1栋位于祁阳市XX街道XX路X号的3层砖混结构房屋，申请人欲拆除该房屋并改建新房。2018年5月17日，申请人向原住建局提交房屋改建申请书。2018年8月7日、12月17日，申请人分别与相邻的陈某甲、付某两户签订了《房屋改建相邻关系协议》。2019年3月14日，原住建局召开县城规划建设业务例会，对申请人旧房改建的申请进行了研究，这次例会会议纪要载明：“1.同意按核定红线改建九层；2.现场公示到期后方可办理审批手续；3.与邻居友好协商，在建设过程中确保安全”。《陈某建房红线图》上加盖了“祁阳县住房和城乡规划建设局设计文件审批章”。随后申请人委托原祁阳县建筑规划设计院对其拟建9层房屋编制建筑设计方案。期间正值机构改革，自2019年3月21日起，原住建局的规划管理职能移交给被申请人。申请人在2019年5月取得原祁阳县建筑规划设计院制作的《陈某私房方案设计》后送交被申请人审查。《陈某私房方案设计》上载明设计房屋层数为9层，房屋建筑高度为32.5米（房屋主体高度31.2米+坡屋顶高度2.7*½米），其上所盖“祁阳县自然资源局建筑设计方案审批章”中的“经办”栏、“初审”栏和“审核”栏分别有相关人员于2019年7月10日的签名，但是“局长/审定”栏没有签名。2019年11月28日，申请人向被申请人提交《申请办理规划手续的报告》，申请核发将旧房改建为9层住房的《建设工程规划许可证》，并同时提交了下列资料：（一）祁国用〈95〉字第1042XX号《中华人民共和国国有土地使用证》复印件；（二）湘（2019）祁阳县不动产权第00086XX号《不动产权证书》复印件；（三）《陈某建房红线图》《陈某私房方案设计》。被申请人受理后审查申请资料及开展现场调查，发现申请人拟建9层房屋的建筑设计高度大于27米，属于高层民用建筑二类建筑，与相邻房屋的间距无法满足《建筑设计防火规范》GB50016—2014（2018年版）规定的高层民用建筑与其它民用建筑之间最低9米的防火间距控制要求，不符合规划条件，同时，该房屋建筑设计高度达到32.5米，不符合控制性详规中该区域建筑高度不得超过30米的要求。被申请人认为不能为申请人颁发建设9层房屋的《建设工程规划许可证》，原住建局业务例会同意申请人旧房改建9层住房的意见不当，应予纠正。被申请人将不能向申请人颁发9层住房的《建设工程规划许可证》的理由口头告知了申请人，并同时口头告知申请人可申请将旧房改建为6层以下住房。申请人不接受该遇见，认为自己符合将旧房改建为9层住房的条件，被申请人应当为其核发建设9层房屋的《建设工程规划许可证》。被申请人在法定期限内既未为申请人核发《建设工程规划许可证》，也未将不予核发《建设工程规划许可证》的理由书面告知申请人。2020年5月19日，申请人以被申请人不履行行政许可法定职责为由向永州市零陵区人民法院提起行政诉讼，请求法院判令被申请人立即履行按原住建局的规划审批决定为其颁发建设9层房屋《建设工程规划许可证》的法定职责。零陵区人民法院审理后认为，被申请人在法定期限内没有对申请人要求办理《建设工程规划许可证》的申请作出是否予以行政许可的决定，应当依法确认其行政行为违法，并应当依法责令被申请人在一定期限内作出处理或者决定；但申请人要求被申请人立即履行按规划审批决定为其颁发《建设工程规划许可证》的法定职责的诉请因不符合行政许可的程序规定，明显不当。零陵区人民法院遂判决确认被申请人在法定期限内没有对申请人要求办理《建设工程规划许可证》的申请作出是否予以行政许可决定的行政行为违法，并责令被申请人自判决生效后20日内对申请人要求办理《建设工程规划许可证》的申请作出处理或决定。2020年7月1日，被申请人作出了准予申请人将旧房改建为6层住房的行政许可决定（即23号行政许可决定），并于7月14日送达申请人。申请人对23号许可决定不服，于2020年7月17日向本机关申请行政复议。本机关于2020年10月16日作出12号复议决定，撤销了被申请人作出的23号许可决定，并责令被申请人自12号复议决定生效后20日内对申请人要求办理《建设工程规划许可证》的申请依法作出处理。申请人对12号复议决定不服，于2020年11月26日向永州市中级人民法院提起行政诉讼，永州市中级人民法院于2020年12月28日判决驳回申请人的诉讼请求。申请人不服，向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院判决维持了原判。永州市中级人民法院、湖南省高级人民法院在一、二审判决中均认定：1.贺某甲（陈某、贺某乙）等3人申请办理9层住房的建设工程规划许可不符合防火间距和控制性详细规划的相关规定；2.原住建局业务例会公告及红线图上加盖审批章系住建局履行规划许可职责的前期性、阶段性行为，原住建局并未作出准予贺某甲等3人建设9层住房的行政许可决定；3.祁阳县人民政府作出的12号复议决定符合法律规定。

另查明，被申请人于2020年11月10日作出40号不予许可决定并送达申请人。直到被申请人作出40号不予许可决定，申请人未对其于2019年5月提交给被申请人审查的《陈某私房方案设计》进行修改。

本机关认为，本案的争议焦点为被申请人对申请人作出的40号不予许可决定是否合法。现评析如下：

（一）根据《中华人民共和国行政许可法》第三十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款、《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第二十五、第二十六条及《湖南省建设工程规划许可管理办法》第五条、第六条之规定，城乡规划主管部门在作出建设工程规划行政许可决定前应当以申请人符合颁发《建设工程规划许可证》的法定条件为前提。受理申请的机关应当核实建设工程规划条件、审查建设工程规划设计方案后作出决定。对符合控制性详细规划和建设用地规划条件的，核发《建设工程规划许可证》；不符合条件的，书面告知申请人并说明理由。从本案查明的事实来看，原住建局就申请人将旧房改建为9层住房的申请作出的会议纪要、在红线图上加盖设计审批章等审批活动，均系其履行建设工程规划许可职能的过程性、阶段性行为，系核发《建设工程规划许可证》的前期性工作，不能视为其已作出准予行政许可决定。（二）永州市中级人民法院、湖南省高级人民法院在一、二审判决中均认定原住建局并未作出准予申请人将旧房改建为9层住房的行政许可决定。被申请人承接原住建局的规划管理职能后，经对申请人将旧房改建为9层住房的申请进行审查，认为不符合防火间距和控制性详细规划的相关规定，不符合核发《建设工程规划许可证》的法定条件和标准，遂依照《中华人民共和国行政许可法》第38条和《湖南省建设工程规划许可管理办法》第6条的规定，作出40号不予许可决定，处理并无不当。（三）40号不予许可决定系在12号复议决定规定的期限内作出，程序上不违法。因此，40号不予许可决定不存在法定撤销情形。申请人请求撤销40号不予许可决定的理由不能成立，应不予支持。

对于申请人要求复议机关责令被申请人按照原住建局的审批决定为其核发准予其建设9层住房的《建设工程规划许可证》的请求，因申请人在2020年7月17日向本机关提出的复议申请中已提出，属重复申请，复议机关已在12号复议决定中明确不予支持并充分释明理由，无需在此详细赘述。而且，永州市中级人民法院和湖南省高级人民法院一、二审判决一致确认12号复议决定认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。故在本案中，本机关对申请人的该项请求不再重复审理。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人祁阳市自然资源局作出的《不予行政许可决定书》（祁自然资发〔2020〕40号）。

申请人如不服本复议决定，可自接到本复议决定书之日起15日内向零陵区人民法院提起行政诉讼。

                            祁阳市人民政府

                            2021年7月15日

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1．主要事实不清、证据不足的；

2．适用依据错误的；

3．违反法定程序的；

4．超越或者滥用职权的；

5．具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

《中华人民共和国行政许可法》

第二条 本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

第三十八条 申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。 行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第三十九条　行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：

（一）许可证、执照或者其他许可证书；    

（二）资格证、资质证或者其他合格证书；    

（三）行政机关的批准文件或者证明文件；   

（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。    

行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。    

《中华人民共和国城乡规划法》

第四十条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》

第二十五条  建设用地规划条件应当依据经依法批准的控制性详细规划、镇规划、乡规划确定，并具有下列内容：

（一）用地位置、面积、界限；

（二）用地性质和容积率、建筑高度、建筑密度、绿地率等土地开发强度指标；

（三）周边建设和环境保护、安全设施要求；

（四）配套设施要求及其具体建设时序；

（五）地下空间开发利用要求；

（六）该地块的城市设计相关要求；

（七）法律法规规定的其他内容。

第二十六条  在国有土地上进行建设活动的建设单位或者个人，应当取得城市、县人民政府城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证。建设工程规划许可证应当载明建设项目位置、建设规模和使用功能等内容，并附经审定的建设工程设计方案的总平面图。

建设单位或者个人申请办理建设工程规划许可证，应当持项目批准（核准、备案）文件、使用土地的有关证明文件，以及经审定的建设工程设计方案等材料，向城乡规划主管部门提出申请。需要编制修建性详细规划的，还应当提交修建性详细规划。受理申请的机关对符合控制性详细规划和建设用地规划条件的，核发建设工程规划许可证。

受理申请的机关应当在建设项目开工前组织定位、放线；其基础、管线等隐蔽工程完工后，应当组织验线。受理申请的机关应当依据修建性详细规划审定建设工程设计方案的总平面图，并予以公布；申请人应当在建设项目施工现场或者其他显著地点设置建设工程规划许可公告牌，载明建设工程规划许可的主要内容和图件。公告内容应当真实、有效。

未取得建设工程规划许可证的，建设主管部门不得办理施工审批手续。

建设工程规划许可证有效期一年，到期未取得施工许可证的，应当在有效期届满三十日前向原核发机关申请办理延期手续，延长期限不得超过一年。逾期仍未取得施工许可证的，建设工程规划许可证自行失效。

《湖南省建设工程规划许可管理办法》（湘建规〔2017〕253号附件3）

第五条 申请人应当持以下材料申请办理《建设工程规划许可证》：

（一）《湖南省建设工程规划许可证申请表》（见附3-2）；

（二）项目批准（核准、备案）文件；

（三）使用土地的有关证明文件；

（四）建设用地规划审批手续；

（五）经审定的建设工程设计方案，需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划；

（六）属于原有建筑物改建、扩建的，应当同时提供房屋产权证明；

（七）法律法规规定的其它材料。

第六条 受理申请的机关应当征求有关部门意见，并核实建设工程规划条件、审查建设工程规划设计方案并作出决定。符合条件的，核发《建设工程规划许可证》；不符合条件的，书面告知申请人并说明理由